Hugues Portelli

Le COVID, le juge constitutionnel et le juge administratif

La pandémie de COVID 19 a contraint les autorités de l’Etat à adopter des mesures d’urgence

qui ont soulevé  d’important problèmes constitutionnels, tant au niveau du cadre législatif que des mesures administratives, et ce dans un domaine très large, qui allait bien au-delà du cadre strictement sanitaire.

Si ces mesures ont généré un important contentieux, notamment devant les juridictions administratives, ce contentieux n’a pas entraîné de bouleversement juridique, les tribunaux se montrant très prudents et étant eux-mêmes impactés par la pandémie, puisque toutes les juridictions ont cessé leur activité durant de nombreux mois, générant une paralysie du système judiciaire qui ne sera pas résorbée de sitôt. Le sujet est donc encore pendant et il s’agira ici de faire un point d’étape, en attendant que la jurisprudence soit totalement stabilisée.

On abordera donc successivement les problèmes constitutionnels soulevés par la législation d’urgence (1) puis ceux soulevés par les mesures administratives prises en application de cette législation (2).

1 La constitutionnalité de la législation d’urgence sanitaire

-La nature juridique de l’urgence sanitaire

Le régime de l’état d’urgence est de nature législative. La tentative de l’introduire dans la constitution  en 2015 (à la suite des attaques terroristes) par François Hollande n’a pas abouti et seul l’article 48 de la Constitution y fait indirectement allusion en donnant la priorité dans l’ordre du jour parlementaire aux projets de loi relatifs aux « états de crise ».

La loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence vise « le péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou d’évènements graves présentant le caractère d’une calamité publique ». Elle a été utilisée à quatre reprises : lors de la guerre d’Algérie de 1961 à 1963, lors des émeutes en Nouvelle-Calédonie en 1985, lors des émeutes urbaines de 2005-2006 et face aux attentats terroristes de 2015 à 2017. Elle repose sur la limitation d’un certain nombre de libertés (aller et venir, entreprendre, réunion) au profit des pouvoirs de police administrative du gouvernement et des préfets.,

Elle n’a jamais été utilisée pour des calamités naturelles et on aurait pu penser qu’elle le serait cette fois-ci.

En fait, l’adoption d’une loi d’urgence sanitaire spécifique résulte de la proposition du Conseil d’Etat et de la volonté du Parlement et notamment du Sénat. Il leur a paru nécessaire de mettre fin au traitement purement règlementaire de la crise sanitaire amorcé avec le décret du 16 mars 2020 limitant la liberté d’aller et venir et fondé, faute de recours à la loi de 1955, sur la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, et l’arrêté du ministre de la Santé du 14 mars 2020  pris sur la base de l’art. L 3131-1 du Code de Santé publique qui prévoit qu’ « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

Le ministre peut habiliter le représentant de l'Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures d'application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles. Ces dernières mesures font immédiatement l'objet d'une information du procureur de la République.

-Dans l’esprit du Conseil d’Etat et du Sénat, la loi d’urgence sanitaire permettait de limiter les pouvoirs transférés au gouvernement, de donner un pouvoir de contrôle au Parlement et de limiter la durée de l’état d’urgence.

De fait, l’état d’urgence sanitaire est un dispositif hybride qui repose sur les mêmes principes que la loi de 1955 (accroissement du pouvoir règlementaire du gouvernement, et notamment des pouvoirs de police administrative, limitation des libertés) mais qui a duré moins de quatre mois (prolongé en mai, son abrogation progressive a été votée en juillet) et a concerné essentiellement la limitation de la liberté d’aller et venir, de la liberté de réunion et de la liberté d’entreprendre.

-Le contrôle du Conseil constitutionnel

 La loi du 23 mars a été promulguée sans que le Conseil constitutionnel ait été saisi : il est vrai que six articles seulement traitaient de l’urgence sanitaire, le reste traitant des élections municipales et notamment des conditions du report du second tour. Seule l’ordonnance adoptée le même jour a été automatiquement examinée par le Conseil : elle ne comportait qu’un article prévoyant la suspension du délai de transmission des QPC au Conseil constitutionnel par le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation, qui a été validé.

Le Conseil constitutionnel a été saisi malgré tout par une question prioritaire de constitutionnalité, donc au lendemain du premier tour des élections municipales du 15 mars 2020, contestant la loi du 23 mars 2020 (Décision n° 2020-849 QPC du 17 juin 2020 précitée). Il n’a fait aucune allusion au premier tour, sinon pour les opérations électorales où un second tour était nécessaire. Examinant les dispositions adoptées par le législateur, il a considéré que le report du second tour des élections municipales au plus tard en juin 2020 était justifié par « un motif impérieux d’intérêt général » (éviter la propagation du virus) et ne méconnaissait ni le droit de suffrage, ni le principe de sincérité du scrutin, ni celui d'égalité devant le suffrage » et que «  les dispositions contestées ne favorisent pas par elles-mêmes l'abstention ».

Pour autant, le Conseil constitutionnel a laissé la porte ouverte au contrôle du juge de l’élection : pour contrôler les opérations électorales du premier tour puisque « les dispositions de la loi n'ont ni pour objet ni pour effet de valider rétroactivement les opérations électorales du premier tour ayant donné lieu à l'attribution de sièges et que dès lors, elles ne font pas obstacle à ce que ces opérations soient contestées devant le juge de l'élection ». Celui-ci pourra par ailleurs, s’il est saisi de ce grief, « apprécier si le niveau de l'abstention a pu ou non altérer, dans les circonstances de l'espèce, la sincérité du scrutin » à chacun des tours.

Le texte législatif suivant, la loi du 11 mai 2020 n°2020-546 prorogeant l’état d’urgence sanitaire a été examiné par le Conseil sur saisine du président de la République, du président du Sénat et de parlementaires (Décision n°2020-800 du 11 mai 2020) : il s’est limité aux dispositions qui lui ont été soumises et qu’il a validées presqu’intégralement sous réserve d’interprétation.  Seules ont fait l’objet de censure les dispositions portant une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle (mise en quarantaine ou rétention) pour lesquelles le législateur n’avait pas suffisamment précisé la durée et la possibilité d’un contrôle par le juge judiciaire.

Quant à la loi du 10 juillet 2020, les dispositions qui lui ont été soumises (Décision n°2020-803 du 9 juillet 2020) encore une fois sur saisine parlementaire ont été jugées conformes sans réserve.Le Conseil constitutionnel a notamment considéré, s’agissant de la limitation de la liberté d’aller et venir du 11 juillet jusqu’au 30 octobre 2020, période durant laquelle le législateur a estimé qu'un risque important de propagation de l'épidémie persistait, « qu’il ne lui appartenait pas,  ne disposant pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause l'appréciation par le législateur de ce risque, dès lors que cette appréciation n'est pas, en l'état des connaissances, manifestement inadéquate au regard de la situation présente ».

En fin de compte, c’est surtout le contrôle parlementaire qui a permis de cadrer constitutionnellement la loi d’urgence sanitaire. L’essentiel dépendait de sa mise en œuvre et donc, comme le Conseil constitutionnel l’a reconnu, du contrôle du juge administratif sur les mesures administratives prises en application de la loi.

2 Le contrôle des mesures règlementaires et administratives

La mise en œuvre du dispositif d’urgence sanitaire a eu de multiples effets dans les domaines les plus divers. On retiendra ceux qui ont donné lieu à une jurisprudence significative des juridictions administratives, seules compétentes pour apprécier la légalité et la constitutionnalité des mesures administratives prises par le Premier ministre et le gouvernement, les préfets et les maires.

-Les élections municipales

 Le maintien du premier tour le 15 mars alors que l’épidémie avait déjà pris de l’ampleur a fait l’objet de nombreuses critiques.

En fait, les conditions du vote ont généré un contentieux en très fort accroissement par rapport aux précédentes élections municipales de 2014. Le fort taux d’abstention aux deux tours (55,46% au premier tour, 58,4% au second, soit un recul de 20 points) a été le motif invoqué par de très nombreux recours en annulation des opérations électorales. Pour autant, on ne relève pour le moment qu’un seul cas d’annulation pour ce motif : le Tribunal administratif de Nantes le 9 juillet 2020 a annulé les opérations électorales de la commune de Malville, estimant que le taux d’abstention élevé (55,37%) « lié à la crise sanitaire » avait altéré la sincérité du scrutin. Pour autant la liste victorieuse avait obtenu près du double des voix de sa suivante.

On peut penser que cette décision fera difficilement jurisprudence car le juge de l’élection ne peut annuler une élection pour ce motif que si les circonstances de l’espèce, c’est-à-dire le contexte local, créent un phénomène d’abstention spécifique, ce qui ne semble pas avoir été le cas, puisque le taux d’abstention correspondait à la moyenne nationale.

Sinon, on se retrouverait avec une annulation des élections uniquement dans les communes où il y a eu des recours, alors que l’abstention massive a été un phénomène national.

L’abstention n’a pas été le seul phénomène perturbateur des élections municipales de 2020. Le désordre généré par l’absence de personnel administratif dans les préfectures ou d’assesseurs dans les bureaux de vote du fait de l’épidémie (ou de la peur de la contamination) a empêché souvent un contrôle sérieux des opérations électorales, entraînant l’annulation des opérations électorales pour ce motif (cf Tribunal administratif de Châlons en Champagne, élections de Nogent sur Seine, 17 juillet 2020).

-l’atteinte à des libertés fondamentales.

Les mesures administratives prises dans le cadre de l’urgence sanitaire ont été soumises au contrôle du juge administratif qui a, à chaque fois, vérifié si l’atteinte à une liberté fondamentale n’était pas manifestement disproportionnée.

On relèvera tout d’abord que le Conseil d’Etat a établi une hiérarchie dans les pouvoirs habilités à prendre des mesures administratives en période d’urgence sanitaire.

Dans une ordonnance de référé du 18 avril 2020, le Conseil d’Etat a souligné que « La loi d’urgence du 23 mars 2020 a confié à l’État la responsabilité d’édicter les mesures générales ou individuelles de lutte contre le covid-19, en vue, notamment, d’assurer leur cohérence et leur efficacité sur l’ensemble du territoire. Dès lors, si les maires peuvent contribuer à leur bonne application, ils ne peuvent pas prendre d’autres mesures spécifiques, à moins, d’une part, que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales les rendent indispensables et à condition, d’autre part, de ne pas compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures décidées par l’État ». En l’occurrence il s’agissait de la décision du maire de Sceaux d’imposer le port du masque dans sa commune.

 Le contentieux a concerné les domaines les plus divers, ce qui explique que le juge administratif se soit montré intransigeant pour défendre les libertés considérées comme essentielles, plus souple lorsqu’il s’agit de libertés que la jurisprudence considère comme encadrées par des règles d’ordre public  :

.Dans la première catégorie, la liberté du culte a été concernée du fait de l’interdiction des rassemblements, y compris les cérémonies religieuses : le décret du 14 mars 2020 puis celui du 11 mai 2020 ont interdit tout  rassemblement ou réunion au sein des établissements de culte à l’exception des cérémonies funéraires limitées à 20 personnes.

L’ordonnance du 18 mai du juge des référés du Conseil d’Etat, saisi par un certain nombre d’associations catholiques, a jugé  que « l’interdiction générale et absolue présente un caractère disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique et constitue ainsi, eu égard au caractère essentiel de cette composante de la liberté de culte, une atteinte grave et  manifestement illégale à cette dernière » et enjoint au Premier ministre de modifier sous huitaine le dispositif règlementaire afin qu’il soit « strictement proportionné aux risques encourus et approprié aux circonstances ». De fait un décret n° 2020-618 du 22 mai du Premier ministre a autorisé la réouverture des lieux de culte sous réserve des prescriptions sanitaires. La liberté de réunion pour les cérémonies religieuses a donc été appréhendée comme une composante de la liberté du culte et non comme une variété de la liberté de réunion.

Preuve en a été donnée par le même juge des référés du Conseil d’Etat qui a estimé, dans une ordonnance du 13 juillet 2020, que la fermeture des discothèques et salles de danse n’était pas une mesure disproportionnées par rapport à l’objectif sanitaire poursuivi.

-Il en va de même de la liberté de manifestation, qui n’est pas explicitement reconnue comme liberté fondamentale mais qui est une des composante de la liberté d’expression : elle a fait l’objet d’une ordonnance du même ordre, le juge des référés du Conseil d’Etat ayant suspendu le 13 juin 2020  l’alinéa I de l’article 3 du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 interdisant les rassemblements de plus de 10 personnes, le jugeant disproportionné par rapport aux objectifs de santé publique poursuivis. Là encore, un décret du 14 juin 2020 a rétabli sous conditions la liberté de manifestation. Il a été suspendu à son tour par une ordonnance du 6 juillet 2020 car il soumettait les manifestations à un régime d’autorisation préfectorale préalable, ce que le Conseil d’Etat a toujours censuré.

-Dans la seconde catégorie, celles des libertés « encadrées », la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie ont fait l’objet d’une protection plus limitée. Là encore, la démarche du juge est la même : vérifier la proportionnalité de l’atteinte à la liberté par rapport à l’objectif poursuivi. La mesure administrative est le plus souvent un arrêté préfectoral, de portée générale comme la fermeture deux semaines de tous les restaurants et bars de Marseille-Aix du 27 septembre 2020, de portée individuelle comme la fermeture d’un établissement particulier pour non-respect des règles sanitaires. Dans la très grande majorité des cas, le juge administratif a donné raison à l’autorité administrative dans la mesure où ces fermetures étaient limitées dans le temps..

Dans le même esprit, le Conseil d’Etat a validé la décision de la Ligue de football professionnel de mettre fin à la saison et de procéder au classement final (ordonnance de référé du 8 juin 2020) dès avril 2020. Il en a été de même pour le football amateur (ordonnance référé du 11 juin 2020). Dans les deux cas, la décision prise après concertation avec le gouvernement l’a emporté sur les protestations des clubs lésés.

Il conviendra donc dans les mois à venir d’observer comment le juge administratif place son curseur dans l’espace juridique que lui a délimité le juge constitutionnel.